김선옥 변호사 https://oklawyer7.com 김선옥 변호사 <![CDATA[공지사항 - 홈페이지 개편하였습니다.]]> Sun, 27 Aug 2023 18:17:54 +0000 <![CDATA[가장이혼의 효력]]> [사실관계]

대법원 판결로부터 파악할 수 있는 사실관계를 이 천자평석에 필요한 한도에서 정리하면 다음과 같다.
A와 피고 B는 혼인신고를 마친 법률상 부부로서, A가 처가집에 들어가 농사일에 종사하던 중 장인 및 장모와 불화하여 장인이 A에게 집에서 나가기를 요구하였다. A는 사위의 신분으로는 그 동안의농사일을 한 것에 대한 노임을 청구할 수 없는 것으로 오인하고, 노임청구를 하기 위한 방편으로 B와 합의하에 일시적으로 이혼신고하기로 하여 협의이혼신고를 하였다. 그러나 그 후에도 A와 B는 계속적으로 종전과 동일한 방법으로 부부관계를 유지하였다. B는 A와의 부부관계의 해소를 주장하였다.


[소송의 경과]
 1) 원심(대구고등법원 1992.12.16. 선고 92르427 판결)은 A와 B는 종전과 동일한 방법으로 부부생활의 실체를 영위하였으므로 특별한 사정이 없는 한 이혼신고는 이혼의사가 결여된 것으로서 무효라고 판시하였다.
 2) 이에 대하여 피고인 B는 대법원에 상고하였고, 대법원은 일시적으로나마 이혼신고를 하기로 하는 합의하에 협의이혼신고를 한 사실이 인정되는 이상, 그 이혼신고를 할 때에 사실상의 부부관계까지 해소할 의사는 없었고 단지 그 장인, 장모를 상대로 노임청구를 하기 위한 목적이 있었다 하더라도 이혼의사가 결여되어 무효라고는 할 수 없다고 판시하여 이혼무효확인에 관한 부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하였다.
 [법원의 판단]
협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로, 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고 따라서 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다.
  
 [변호사의 평석]

  1. 이혼의사와 이혼신고의 관계
협의이혼은 호적법의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제836조 제1항). 다만 이혼신고는 이혼을 위한 성립요건인가 효력발생요건인가에 대하여 견해가 대립한다. 일반적으로는 이혼신고를 성립요건으로 해석하고 있으나, 효력발생요건으로 이해하는 견해도 있다.
 직접적인 명시적 규정이 있지는 아니하지만, 협의이혼을 위하여는 우선 이혼의사의 합치가 있어야 한다. 이혼의사란 혼인의 실체를 해소하려는 의사를 의미하고, 합의가 없는 협의이혼은 무효로 된다. 그리고 형식적 요건으로서 호적법이 정하는 바에 의하여 신고를 하여야 협의이혼은 효력이 생긴다. 그러므로 이혼의사의 합치와 이혼신고는 별개의 서로 독립한 이혼의 성립요건이라고 이해하여야 하고, 이혼의사의 합치 없는 이혼신고만으로도 이혼은 성립되지 않을 뿐만 아니라, 이혼신고 없는 이혼의사의 합치만으로도 이혼은 성립할 수 없다.
  1. 이혼의사의 본질
1) 서설
 협의이혼이 성립하기 위하여는 우선 이혼의사의 합치가 있어야 한다. 다만 어느 경우에 협의이혼이 되는 이혼의사의 합치가 있다고 보는가에 관하여는 견해가 대립한다. 학설상으로는 실질적 의사설과 형식적 의사설이 있다.
 2) 학설
 (1) 실질적 의사설
 실질적 의사설은 이혼의사란 단순히 이혼신고를 한다는 의사만으로는 부족하고, 사회통념상 이혼을 하는 의사, 즉 실질적으로 혼인공동체를 해체할 의사까지를 필요로 한다는 견해이다. 실질적 의사설에 의하면 혼인의 실체를 해소할 의사 없이 당사자가 이혼신고의 의사만으로 신고를 하더라도 이혼신고는 무효라고 본다.
 (2) 형식적 의사설
 형식적 의사설은 이혼의사란 법률상 이혼할 의사, 즉 형식적으로 이혼신고를 할 의사를 말한다고 보는 견해이다. 형식적 의사설에 의하면 당사자가 이혼신고를 한다고 하는 합의를 한 이상 사실상의 혼인관계를 해소할 의사의 유무와 관계 없이 이혼은 유효하고, 이혼신고에도 불구하고 혼인의 실체를 해소하지 않은 때에는 사실혼으로 된다고 본다.
  1. 가장이혼에 관한 판례
판례를 보면 실질적 의사설을 취한 경우도 있고, 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의만 있어도 이혼의사가 인정된다고 하여 형식적 의사설에 기운 경우도 있다. 예를 들어 초기에는 실질적 의사설에 입각하여 #65378;서자를 적자로 하기 위한 전제로 형식상 이혼신고를 하더라도 신고 당시에 당사자의 쌍방 또는 일방에 이혼의 의사가 없을 경우에는 그 이혼은 그 효력이 생기지 아니한다#65379;(대판 1961.4.27, 4293민상536) 혹은 #65378;혼인의 파탄이란 사실도 없이 부부가 종전과 다름없이 동거생활을 계속하면서 통모하여 형식상으로만 협의이혼신고를 하고 있는 경우라면 신분행위의 의사주의적 성격에 비추어 무효한 협의이혼이라고 하여야 한다#65379;(대판 1967.2.7, 66다2542)고 본다. 그 후 판례는 계가 깨져 많은 채무를 부담하게 되어 그로 인하여 일시 이혼신고를 하여 약 3개월간 별거하면서 채무를 수습한 뒤 다시 혼인신고를 하여 원래의 혼인관계로 복귀하기로 합의하여 협의이혼신고를 마친 사건에서 #65378;당사자간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사는 없이 단지 강제집행의 회피 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고, 그렇지 않다면 이혼당사자간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있다고 함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다#65379;(대판 1975.8.19, 75도1712)고 하여 형식적 의사설로 기운 경우가 있다. 역시 해외로 이주할 목적으로 이혼신고를 한 경우라고 하더라도 일시적이나마 이혼할 의사가 있다고 보여지므로, 이혼의 효력발생 여부에 있어서 형식주의를 취하는 이상 이혼신고는 유효하다고 보고(대판 1976.9.14, 76도107), 외국이민을 떠나 3년 후에 다시 귀국하여 혼인신고를 하여 준다고 이를 믿고 이혼신고를 한 경우에는 다른 사정이 없는 한 당사자간에 일시적이나마 법률상의 부부관계를 해소할 의사가 있으므로, 그 이혼신고는 유효하다고 본다(대판 1981.7.28, 80므77). 그리고 최근에는 #65378;협의이혼에서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상, 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고, 따라서 이 협의이혼은 무효로 되지 아니한다#65379;(대판 1993.6.11, 93므171)고 하거나. 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 보통 이혼당사자간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있다고 보는 태도가 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다(대판 1997.1.24, 95도448)고 하여 형식적 의사설을 취하는 경우가 많다.
 판례의 경향을 살펴보면, 1961년과 1967년의 판결에서는 ‘이혼신고 당시에 이혼의사’가 있는가 여부를 중시하고, 특히 1967년의 판결에서는 ‘신분행위의 의사주의적 성격’을 그 근거로까지 제시하고 있다. 그러나 1975년과 1976년의 형사판결 및 1993년과 1997년의 판결에서는 ‘이혼당사자간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사’가 있다고 인정하는 태도가 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다고 판시하여「법률상의 이혼의사」의 존재 여부에 중점을 두고, 특히 1976년의 형사판결에서는 명시적으로 ‘이혼의 효력발생 여부에 있어서 형식주의’를 그 근거로 들고 있다. 결국 1961년과 1967년의 판결에서는 이혼이라는 "신분행위의 의사주의적 성격"을 강조한 반면에, 1975년과 1976년의 형사판결에서는 혼인 및 이혼신고의 "형식주의적 성격"에 중점을 두고 있다. 그리고 1975년과 1976년의 판결이 형사판결이라는 사실을 고려하면, 순수한 민사판결로서 어떤 목적을 위하여 일시적으로 이혼신고에 합의한 협의이혼신고가 무효라는 주장을 부인한 판결은 1981년의 판결이 첫 판결이라고 할 수 있다. 역시 최근 1993년과 1997년의 판결에서도 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사를 이혼의사로 인정한 사실에서 판례의 변천이라는 특징을 발견할 수 있다.
  1. 본 판결에 대한 검토
본 사건을 보면 처가집에 들어가 농사일에 종사하던 A가 장인 및 장모와 불화하여 장인이 집에서 나가기를 요구하자, A는 사위의 신분으로는 그 동안의 농사일에 대한 노임을 청구할 수 없다고 오인하고, 노임청구를 하기 위한 방편으로 처 B와 합의하에 일시적으로 이혼신고하기로 하여 협의이혼신고를 하고, 그 후에도 A와 B가 계속적으로 종전과 동일한 방법으로 A의 사망시까지 부부관계의 실체를 유지한 사정이 인정된다. 그러므로 A와 B 사이의 이혼신고가 이혼의사가 결여된 경우로서 무효라고 보아야 하는가가 문제된다.
 본 판결은 협의이혼에서 당사자간에 협의이혼신고의 합의가 있는 이상, 비록 다른 목적으로 한 이혼신고를 한다고 하더라도 유효하다고 하여 협의이혼의 의사의 해석에 관하여 형식적 의사설을 취하는 태도를 분명히 하고 있다는 사실에 그 의의가 있다. 본 판결은 이혼의 효력발생 여부에 관한 형식주의 아래에서의 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어 협의이혼에서의 이혼의사는 법률상의 부부관계를 해소하려는 의사를 말한다고 보아야 하므로, 일시적으로나마 그 법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 그 협의이혼에 다른 목적이 있다고 하더라도 양자간에 이혼의 의사가 없다고는 말할 수 없고, 결국 그 협의이혼은 무효로 되지 아니한다고 판시하고 있다. 그러므로 본 판결에 따르면 A가 사실상의 부부관계까지 해소할 의사는 없고, 단지 장인, 장모를 상대로 노임청구를 하기 위한 목적으로 B와 일시적으로나마 이혼신고를 하기로 하는 합의하에 협의이혼신고를 한 경우라고 하더라도 이혼의사가 결여되어 무효라고는 할 수 없다.
 본 사건에서 A와 B의 합의에 따라서 협의이혼신고가 되고, 비록 그 이혼신고가 A·B간에 실질적으로는 부부관계를 해소할 의사가 없이 다른 목적이 있다고 하더라도 이혼신고를 수리하는 공무원으로서는 실질적 심사권이 없으므로, 신고당사자간의 효과의사의 내용이나 생활관계를 조사·확인하기가 어렵다. 그러므로 실질적 의사설에 따라서 A·B간에 실질적으로 부부관계를 해소할 의사가 없다는 이유로 협의이혼이 무효가 된다고 한다면 이혼신고의 공시목적을 달성할 수 없어 재혼 등으로 인한 제3자의 권리를 침해하게 되어 신분관계의 질서를 유지할 수 없어 부당하다고 보아야 한다. 본 판결과 같이 형식적 의사설의 견해에 의하여 A·B간의 협의이혼이 유효하다고 보는 태도가 타당하다고 본다.]]> Sun, 30 Jul 2023 10:51:52 +0000 <![CDATA[유책배우자의 이혼청구]]> 대상판결의 다수의견은 민법 제840조 제6호의 재판상 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것은 시기상조로 아직은 받아들이기 어렵다며 원고의 상고를 기각하고 원심판결을 유지하였다. 다수의견이 들고 있는 논거는 유책배우자라도 협의상 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있다, 유책배우자의 상대방을 보호할 입법적 조치가 미흡하여 유책배우자의 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다, 헌법재판소의 결정으로 간통죄가 폐지된 마당에 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 않음으로써 중혼을 억제하는 기능을 한다, 아직 우리 사회가 취업, 임금, 자녀양육 등 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에 미흡한 상황이다. 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 변화한 만큼 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 크다, 유책배우자의 이혼청구로 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 있는 것이 현실이라는 것 등이다.   [변호인의 평석] 대상판결의 다수의견은 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하는 것은 아직 시기상조라고 선언하였다. 즉 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 불허해 온 종전 판례의 입장은 유지되어야 한다는 것이다. 그러나 다수의견이 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 예외적 경우를 종전 판례에 비해 넓혀 놓은 것은 종전의 판례와 다르다. 즉 종래에는 유책배우자의 상대방도 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 불응하는 경우에 한하여 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용된다고 하였다. 그러나 대상판결은 유책성이 소멸된 경우 즉 혼인생활 파탄에 대한 유책배우자의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않은 경우에도 유책배우자의 이혼청구가 허용될 수 있다고 하였다. 그리고 유책성이 소멸한 것으로 볼 수 있는 구체적인 경우로서 (1) 이혼을 청구하는 유책배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 및 배우자 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우 (2) 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우의 2가지를 들고 있다. 결국 유책배우자의 유책성이 소멸한 것으로 볼 수 있는 경우를 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 예외적 사유에 추가한 것이다.]]> Sun, 30 Jul 2023 10:48:47 +0000 <![CDATA[혼인관계 파탄 후 제3자와의 성적행위를 이유로 제3자를 상대로 손해배상청구가 가능한지]]> [사실관계] 원고와 소외A는 1992. 10. 경 혼인신고를 마치고 법률상 부부로서 생활하다 경제적인 문제, 성격 차이 등으로 불화를 겪었다. A는 원고로부터 “우리는 부부가 아니다.”라는 말을 듣고 2004. 2. 경 가출하여 이때부터 별거가 시작되었고, 원고는 그 후 A를 설득하려는 별다른 노력 없이 A를 비난하면서 지내왔다. 결국 A는 2008. 4. 경 원고를 상대로 이혼청구의 소를 제기하여 2008. 9.경 이혼판결이 선고되었다. [당사자들의 주장] 이에 원고가 항소하고 2008. 11.경 A를 상대로 이혼청구의 반소를 제기하였는데, 그 항소심에서 2010. 6.경 ‘본소 및 반소에 의하여 A와 원고는 이혼하고, 본소 및 반소의 위자료 청구를 모두 기각한다.’라는 내용의 판결이 선고되었고, 2010. 9. 경 이에 대한 원고의 상고가 기각됨으로써 그래도 확정되었다. 한편 피고는 2006. 봄경 등산모임에서 A를 알게 되어 연락을 주고받고 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내왔는데, 위 이혼소송이 항소심에 계속 중이던 2009. 1. 경 밤에 A가 홀로 거주하는 집에 찾아가 A와 애무하는 등 신체적 접촉(이하 이 사건 성적행위라고 한다)를 하였다. 이에 원고는 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였다. [법원의 판단] 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만, 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않는 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.   [변호사의 평석] 대법원은 이 사건 성적 행위가 발생하기에 앞서 이미 원고와 A의 혼인관계가 이미 파탄되고 파탄상태가 고착되어 원고와 A 사이에서는 더 이상 부부공동생활의 실체가 존재하지 않는다고 보아 위 성적 행위 당시 원고와 A 사이의 이혼소송이 확정된 것이 아니더라도 피고가 원고와 A 사이의 부부공동생활을 침해하거나 방해한 사실이 없다고 보았다. 즉, 재판상 이혼을 인정할 것인가에 대한 논의에 있어 유책주의와 파탄주의가 서로 대립하는 가운데, 위 사건은 그 동안 일관되게 유책주의만을 인정해 오던 대법원이 파탄주의를 채택한 것이 아닌가에 대한 논쟁을 불러일으키기에 충분한 것이다. 그러나 위 대법원 판례 이후의 사정을 살펴볼 때 파탄주의 수용에 대한 사회적 요청에 따라 우리 법원이 파탄주의를 부수적으로 고려하고는 있다는 점은 별론으로, 전적으로 파탄주의만을 근거로 이혼판결을 하는 것은 여전히 드문 일이다. 그럼에도 불구하고, 이번 판결이 갖는 가치는 파탄주의에 기초한 이혼판결을 할 경우, 법원이 고려해야 할 점에 대한 일응의 기준을 제시하였다는 점이다. 즉, 파탄주의에 기초한 이혼판결을 위해서는 부부 간의 혼인 관계가 파탄되어야 할뿐더러 파탄 상태가 고착되어 부부가 더 이상 부부공동생활을 영위한다고 보기 어려울 정도에 이르러야 한다는 것이다. 실무상 위 판결은 혼인관계 파탄 후 상간자와의 부정행위를 정당화하려는 논리로 많이 인용되어 왔지만, 정작 재판에서는 잘 받아들여지지 않는 편인데, 이는 우리 법원이 여전히 유책주의를 중심으로 재판상 이혼 여부를 판단하고 있고, 예외적으로 파탄주의에 기초한 판단을 내릴 경우에는 위 대법원 판례가 제시한 조건에 부합하는 때에만 재판상 이혼을 판결하고 있기 때문이다. 나. 위 쟁점과는 별개로, 부부 간의 동거, 부양, 협조의무를 규정하고 있는 우리 민법의 태도에 비추어 보았을 때 정조의무는 별도의 규정 없이도 당연히 준수되어야 할 부부 간의 법적 의무라 할 수 있는바, 이를 위반한 부부 일방과 상간자의 성적 행위에 대하여 부부 중 다른 일방이 상간자에 대하여 정신적 손해배상(위자료)를 청구할 수 있다는 점에 대해서는 이론이 없다.    ]]> Sun, 30 Jul 2023 10:45:10 +0000 <![CDATA[구체적인 협의 없는 재산분할청구권 사전포기 약정은 무효]]> [사건의 개요] 청구인은 2001. 6. 7. 상대방과 혼인신고를 마치고 생활하다가 2013. 9. 6. 상대방과 이혼하기로 협의하면서 상대방의 요구에 따라 '청구인은 위자료를 포기합니다. 재산분할을 청구하지 않습니다.'는 내용의 확인증을 작성하였다. 같은 날 청구인과 상대방은 법원에 협의이혼의사확인 신청서를 제출하고, 2013. 10. 14. 법원의 확인을 받아 협의이혼이 성립되었다. 그런데 2013. 11.초경 청구인은 뒤늦게 자신이 수천만 원 이상의 재산분할을 받을 수 있다는 것을 알게 되었고, 이에 법원을 통해 상대방에게 재산분할청구를 하였다. 이러한 청구인의 재산분할 청구에 대해 1심 및 원심법원은 “청구인이 작성한 재산분할청구권을 포기한다는 내용의 서면은 재산분할에 대한 협의에 해당하고, 그 약정대로 협의이혼이 이루어진 이상 재산분할 포기 약정 역시 유효하다며 청구인의 청구를 배척하였다. [의뢰인의 내용]   [판결의 요지]
대법원은 "민법 제839조의 2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부쌍방이 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산, 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 그 법적효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확, 불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 그 성질상 허용되지 아니한다. 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부쌍방의 협력으로 형성된 공동 재산 전부를 청산, 분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과할 뿐이므로 쉽사리 '재산분할에 관한 협의'로서의 '포기약정'이라고 보아서는 아니 된다."라고 판시하여 1심 및 원심법원의 판결을 파기하였다.
]]> Sun, 30 Jul 2023 10:30:01 +0000